El derecho aplicable a la controversia en el ámbito del arbitraje de inversiones extranjeras según el Convenio de Washington de 1965

Abstract

El arbitraje de inversión extranjera, principalmente a través del Centro Internacional de Disputas por Inversiones (CIADI) —en el marco del Convenio de Washington de 1965— o mediante otros tribunales ad hoc bajo las reglas arbitrales del CNUDMI/UNICTRAL, ha posibilitado que los inversionistas puedan reclamar a los Estados receptores de la inversión por las diferencias en el cumplimiento o ejecución de la inversión, en el marco del ámbito de aplicación de tratados bilaterales de inversión (TBI) suscriptos. Este sistema ha consolidado un mecanismo arbitral de características particulares, ya que si bien son los Estados los que acuerdan los TBI, serán los inversores los que directamente demanden al Estado receptor (o viceversa) por tales incumplimientos. Uno de los puntos centrales al momento de abordar una disputa sometida al mecanismo de arbitraje internacional es el derecho aplicable al proceso arbitral. En general, la mayoría de las inversiones suelen estar materializadas por medio de contratos de concesión entre el Estado receptor y los inversores, debiéndose establecer como todo contrato nacional (salvo expresa excepción) la ley del Estado receptor para dirimir la posible controversia por la aplicación o interpretación del contrato en cuestión. Sin embargo el Convenio de Washington de 1965 deja a criterio de los árbitros la interpretación sobre los alcances del artículo 42 del Convenio cuando las partes no han específicamente fijado el derecho aplicable. Este aspecto del derecho aplicable en el marco de disputas por inversiones extranjeras, particularmente en marco del CIADI, ha implicado en los últimos años un nutrido desarrollo de posturas sobre las interpretaciones que los árbitros han utilizado para dar cabida al marco normativo de la disputa arbitral.