Decretos de necesidad y urgencia y emergencia sanitaria (ó de cómo un DNU pac-man se comió al Congreso)

Abstract

En los primeros 35 años de la democracia argentina (1983-2018) se dictó un decreto de necesidad y urgencia (DNU) por cada 3,9 leyes, y solo un 4% de ellos fue ratificado por ambas Cámaras del Congreso Nacional.1Así, cerca de un 25% de la legislación dictada en democracia ha sido producto de la exclusiva voluntad del Poder Ejecutivo. Este dato sugiere una distorsión en la regla que prohíbe al presidente ?emitir disposiciones de carácter legislativo? (artículo 99 inciso3 Constitución Nacional), y un llamado de atención para nuestro constitucionalismo. El dato que preocupa puede leerse desde distintos enfoques. Aquí solo avanzaremos sobre uno muy acotado, aunque normalmente desatendido por la doctrina. Me refiero al hecho de que los DNU no solo se usan en las circunstancias excepcionales que la Constitución Nacional (CN) previó para su habilitación, sino también en las situaciones para las que la Constitución previó otro instituto de excepción, a saber, la delegación legislativa por emergencia pública. El solapamiento histórico entre las razones que habilitan el dictado de un DNU y las que habilitan un decreto delegado (DD) se advierte en la fundamentación híbrida de varios de los más relevantes DNU y DD de nuestra historia constitucional, y alcanza su paroxismo con los DNU de la última emergencia sanitaria del COVID-19. En efecto, la emergencia inicia con un DNU con el que el Ejecutivo se auto-delega facultades legislativas, auto-imponiéndose un límite temporal de un año, y prácticamente ningún límite material de actuación. A este llamaré el DNU pac-man, para evocar esa función de multiplicar el poder de devorar, a través de la misma acción de devorar poderes. El presente trabajo empieza situando las decisiones de excepción, en particular a los DNU, en los debates del constitucionalismo argentino (apartados IIy III). En el apartado IV repaso el esquema de decisiones ejecutivas durante la pandemia del COVID-19, presentándolo como un evento de paroxismo institucional que conduce a una peligrosa anulación del Congreso Nacional. En el apartado V examino los criterios expresados en la letra y el diseño constitucional para habilitar cada institución de excepción, cuya confusión histórica sería la fuente del evento paroxístico descripto en el apartado IV. Finalmente, en el apartado VI reflexiono sobre el desarrollo de la regulación de los DNU en nuestro país, sus habilitantes y sus peligros, intentando mostrar cómo se forjó y arraigó la confusión denunciada en el apartado anterior, y fuente del evento paroxístico expuesto en el apartado IV. El apartado VII sintetiza estas reflexiones, contribuyendo con algunas conclusiones evaluativas.