La democratización republicana del castigo

Abstract

Muchos teóricos se han ocupado de la relación entre democracia y derechopenal. Algunos pensadores como Antony Duff, José Luis Martí, Roberto Gargarella han argumentado, basados en diferentes razones, a favor de la democratización del derecho penal. Por democratización entienden un mayor grado de participación de la comunidad en diferentes aspectos de los sistemas penales. Por lo general, exigen además la presencia de determinadas condiciones institucionales que promuevan la calidad de la participación. Sin embargo, otros autores como Philip Pettit consideran que en el ámbito del derecho penal se presentan dinámicas sociales que inhabilitan a los ciudadanos para participar en un debate racional y justifican apartar la determinación de las penas de las manos del parlamento. En este trabajo, trataré de identificar si existen razones en favor de la democratización del derecho penal, específicamente, de un mayor grado de participación de la comunidad en la determinación de las penas. Para ello adoptaré como marco teórico el republicanismo, específicamente el monismo de la libertad como no dominación conforme al cual las instituciones, entre estas los sistemas penales, deben promover la libertad como no dominación de los ciudadanos.Existen dos maneras de defender un mayor grado de participación de lacomunidad en la determinación de las penas. Estas responden a diferentesinterpretaciones sobre la tradición política republicana. Una consiste en reconocer en el autogobierno y la participación democrática un valor intrínseco o un valor que deben promover las instituciones. Este ha sido el camino argumentativo que han seguido teóricos como José Luis Martí (Martí, 2009) y Roberto Gargarella (Gargarella, 2007, 2016). Otra manera de defender un mayor grado de participación de la comunidad en la determinación de las penas otorga a la democracia un valor instrumental para la promoción de uno u otros valores. Este es el camino argumentativo que, según creo, un teórico republicano debería seguir si no quiere comprometerse con alguna versión del comunitarismo. Para el republicanismo que tomaré como ideal regulativo la democracia tiene un valor instrumental para la promoción de la libertad como no dominación. Este republicanismo representa la tradición Ítalo-Atlántica en contraposición con la forma continental de republicanismo. Quienes consideran que la democracia tiene un valor instrumental presentan razones en contra y a favor de ampliar el nivel de participación de la comunidad en la determinación de las penas. En contra de un mayor grado de participación de la comunidad en la determinación del castigo, se presentan datos sobre la presencia en los ciudadanos de una tendencia a castigar severa y arbitrariamente a los responsables por delito. La verdad de esta premisa ha llevado a muchos teóricos, preocupados por la dominación que conlleva el castigo arbitrario, a defender alguna forma de elitismo penal (Pettit, 1997). A favor de un mayor grado de participación de la comunidad en la determinación del castigo, se cuestiona la verdad de esta premisa: se argumenta que en condiciones deliberativas adecuadas los ciudadanos son más benevolentes de lo que se cree. Algunos estudios empíricos sobre la actuación de los jurados populares o experimentos psicológicos son utilizados en apoyo de este punto (Bergoglio, 2016; Roberts, 1992). Este ha sido el camino argumentativo que han recorrido muchos de los teóricos que argumentan a favor de la democratización del derecho penal. Pero la aceptación de este punto de vista exige que la participación de la comunidad en la determinación del castigo se posponga hasta que estén dadas tales condiciones institucionales. También supone que no hay nada que un mayor grado de participación pueda aportar al objetivo republicano de promoción de la libertad como no dominación allí donde no están dadas tales condiciones.En este trabajo intentaré dar razones a favor de un mayor grado departicipación de los ciudadanos en la determinación del castigo. A diferencia de quienes se oponen al elitismo penal, las razones que daré se apoyan en la verdad de la primera premisa, es decir, en la existencia de una tendencia en los ciudadanos a favorecer castigos arbitrarios. Sostendré que de la verdad de esta premisa no es necesario concluir la corrección del elitismo penal. Por el contrario, la verdad de tal premisa viene en apoyo de la conclusión de que un mayor grado de participación de los ciudadanos en la determinación del castigo es necesaria para la promoción de la libertad como no dominación.Contrariamente a lo que sostienen los elitistas penales, defenderé la idea de que los datos referidos a las actitudes arbitrarias de la población frente al delito cuentan como razones en favor de un mayor grado de participación. Y, contrariamente a lo que han sostenido los teóricos que favorecen un mayor grado de participación de la comunidad en la determinación de las penas, sostendré que un mayor grado de participación de la comunidad en la determinación del castigo promueve el objetivo republicano, incluso si no se verifican las condiciones deliberativas adecuadas. Adicionalmente, sostendré que este último argumento no debilita la obligación del estado de promover las condiciones institucionales adecuadas para favorecer juicios correctos sobre el castigo adecuado para cada delito.Una vez identificadas las razones a favor de la democratización del castigo argüiré que las reformas institucionales orientadas a ampliar la participación de la comunidad en la determinación de las penas deben adoptar la estrategia del incrementalismo. De modo que la tesis aquí defendida no se compromete con un núcleo definitivo de políticas. Las políticas que favorece irán cambiando en función de las oportunidades y las prácticas ya vigentes entre los actores involucrados. Teniendo en cuenta la estrategia adoptada presentaré tres tipos de arreglos institucionales para nuestro sistema penal.Finalmente, defenderé que la participación de la comunidad en la determinación de las penas puede articularse como parte de la teoría integral republicana para los sistemas penales de Pettit y Braithwaite. No sólo se compromete con el mismo objetivo político, sino que además contribuye a la observancia de los principios de parsimonia, control del poder, reprobación del delito y reintegración del dominio de las víctimas. Asimismo, la democratización del castigo sugiere políticas diferentes a las que favorecen sus rivales, recomienda políticas diferentes a las vigentes en la práctica y demanda cambios en la agenda de la investigación criminológica.